本文作者张宏斌，北京市联德律师事务所合伙人、律师、专利代理人，李蕾律师对本文资料查找和汇总也做出了实质性贡献。
国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）于年11月22日公布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《反法征求意见稿》”），向社会公开征求意见，其中第13条规定禁止实施滥用相对优势地位行为，第21条规定判断是否构成滥用相对优势地位行为可以综合考虑的因素，第34条、第38条规定实施滥用相对优势地位行为的法律后果，第47条规定相对优势地位的含义。其中，第47条对“相对优势地位”的定义为，“本法所称‘相对优势地位’，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。”
应审慎考虑将“相对优势地位”引入《反不正当竞争法》，理由包括如下。
1、国际上接受“相对优势地位”的国家和地区寥寥无几，普通的担忧在于，规制“相对优势地位”会对竞争效率和交易安全产生负面影响，虽然，“看起来”其可能是在维护“公平”竞争，但是两者权衡，促进竞争效率和维护交易安全可能更符合中国现阶段的竞争*策
根据TheInternationalCompetitionNetwork(ICN)在年公开的报告，在32个调访的法域中，只有德国、日本和韩国在其竞争法中规制了“相对优势地位”。[1]
支持规制“相对优势地位”的理由主要是，相比较市场支配地位，相对优势地位下，同样会限制交易弱方的自主选择，并导致双方交易条件的失衡，这同样会产生对竞争秩序的损害。
反对“相对优势地位”的理由主要是，反垄断法已经对滥用市场支配地位损害竞争秩序的行为进行了规制，法律不应再额外的保护交易关系中的相对弱势方，这种对具体交易关系中的弱者的“保护”，不仅不能鼓励竞争，而且会增加交易成本，最终会导致社会整体的福利下降。
举例来说，“相对优势地位”判断的依据主要是交易一方对强势一方“在交易上的依赖”，这在互联网领域中是更容易产生的，虽然德国、日本和韩国在竞争法中规制了“相对优势地位”，但是，这些国家的本土企业在互联网产业领域中不具有国际竞争力，规制“相对优势地位”不会对本土的互联网产业产生大的冲击；中国则不同，中国的互联网产业主要由中国本土企业参与，并且，她们肩负着壮大并参与国际竞争的历史使命，在中国的竞争法中规制“相对优势地位”，后果是伤害了中国本土互联网企业在全球的竞争力。
此外，以标准必要专利许可为例，中国本土企业作为权利人参与谈判成为趋势，“相对优势地位”同样会削弱权利人的谈判能力，不利于鼓励技术创新。
2、反垄断法中的“市场支配地位”在逻辑上往往包括了具体交易中的“相对优势地位”，前者的证明要件和难度较高，而后者较低，引入“相对优势地位”，会激励原告或者执法者更多的采用“相对优势地位”的路径，从而会架空反垄断法
在反垄断法中，认定“市场支配地位”须完成较高的证明标准，这是因为，在滥用市场支配地位的案件中，逻辑上必须完成两步证明，第一步，被告针对交易对方具有“相对优势地位”，并且，第二步，这样的“相对优势地位”具有足够的普遍性从而达到了“支配”的地位。
考虑到在证明过程上，二者存在的递进的关系，如果引入“相对优势地位”，原告或者执法者完全可以在完成第一步证明“相对优势地位”时，直接根据反不正当竞争法而主张被告的法律责任，没有必要再“努力”完成“市场支配地位”的证明，如此，滥用市场支配地位案件存在被反法架空的可能。例如，以下反垄断案件，也完全可以通过“相对优势地位”来规制，原告或者执法者更有动力选择后者以避难就易：
市场监管总局对阿里巴巴作出国市监处〔〕28号行*处罚决定书，认为，“经查，年以来，当事人为限制其他竞争性平台发展，维持、巩固自身市场地位，滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施‘二选一’行为，通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施，违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于‘没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易’的规定，构成滥用市场支配地位行为。”[2]
市场监管总局对美团作出国市监处罚〔〕74号行*处罚决定书，认为，“年以来，当事人为阻碍其他竞争性平台发展，进一步提升、维持、巩固自身市场地位，滥用其在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，系统、全面实施‘二选一’行为，阻碍平台内经营者与其他竞争性平台合作，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种措施保障行为实施，违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于‘没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易’的规定，构成滥用市场支配地位行为。”[3]
针对“二选一”行为，司法实践中也已有格兰仕起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位案[4]、京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位案[5]、以及瑞幸咖啡诉星巴克滥用市场支配地位案[6]等案例。
3、中国现行的法律和司法实践已经足够充分，没有必要引入“相对优势地位”条款
（1）《电子商务法》第三十五条规定，“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”
市场监管总局年颁布的《网络交易监督管理办法》第三十二条规定：“网络交易平台经营者不得违反《中华人民共和国电子商务法》第三十五条的规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，干涉平台内经营者的自主经营。具体包括：（一）通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动”。
（2）年《电子商务法》第十九条从保护消费者知情权的角度对电子商务经营者搭售商品提出要求：“电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”
（3）《反不正当竞争法》第12条[7]
例如，在（）浙民终号美团诉饿了么二选一案中，浙江高院认为，“拉扎斯公司温州分公司通过关闭店铺的技术手段，强迫商户关闭三快在线科技公司提供的美团外卖平台服务，影响了商户和消费者在交易过程中的选择自由，妨碍了三快在线科技公司合法提供的美团外卖平台正常运行，损害了互联网开放、共享、公平、有序的竞争机制，扭曲了竞争效果，不利于社会总体福利的最大化，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第二项所规制的不正当竞争行为。”同时指出，“拉扎斯公司温州分公司利用其相对于商户而言具有相应的优势地位，通过强制关闭饿了么平台网店的手段，迫使商户退出美团外卖平台，该行为实质是对商户的变相限制或锁定，通过惩罚性手段迫使商户不与美团外卖平台合作，从而获取自身竞争优势，违反了诚实信用和公平竞争原则。”
又如，在（）苏民终号饿了么诉美团二选一案中，江苏高院认为：“三快科技公司淮安分公司对部分同时在‘美团’和‘饿了么’外卖平台经营的商户，通过实施调高费率、置休服务、设置不合理交易条件等手段，迫使商户签署只与‘美团’外卖在线平台进行合作的约定，不正当地阻碍商户与‘饿了么’外卖平台进行合作的机会，剥夺了商户的选择权，并妨碍、破坏了拉扎斯公司等同业竞争者的网络产品及服务正常运行，排除了其竞争机会，扰乱了正常的市场竞争秩序，不仅损害了商户的合法权益，更损害了拉扎斯公司的合法权益，应认定其违反了反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项规定，构成不正当竞争行为。”
类似的还有市场监管总局在对唯品会（中国）有限公司作出的国市监处〔〕3号行*处罚决定书，其中认定，“当事人为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行，违背了自愿、平等、公平、诚信原则，扰乱了公平竞争市场秩序。”
“当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项‘经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：......(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为’的规定。”[8]
（4）《反不正当竞争法》第2条
例如，在（）浙民终号饿了么诉美团二选一案中，一审法院金华中院认为，“对大多数的商户而言，三快公司经营的‘美团’所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用相对优势地位，为排挤竞争，严重违背商户的真实意愿，限制商户的自主选择权，压制商户对交易的意思自由，迫使商户不得不在‘美团’、‘饿了么’等其他平台之间‘二选一’、‘三选一’，其动机难谓诚信，其行为难谓正当。”
“如果商户无法通过其他渠道来获取订单，反过来，将进一步加深商户对‘美团’的依赖度，被锁定的商户们将因别无选择、不得不忍受‘美团’逐年增加的各类平台服务费或者抽成。”二审法院浙江高院维持了一审判决，认为“通常而言，经营者对商户收取优惠费率本身不一定构成不正当竞争，但本案中三快公司金华分公司利用其相对于商户而言具有相应的优势地位，将是否与其签订独家交易协议作为决定优惠费率的唯一条件，从而诱导商户与其签订独家交易协议，并在签订独家交易协议后通过关闭‘美团’平台网店和客户端的手段，迫使商户退出‘饿了么’平台，该行为实质是对商户的变相限制或锁定，通过诱导及惩罚性手段促使甚至迫使商户不与‘饿了么’平台合作，从而获取自身竞争优势，违反了诚实信用和公平竞争原则。”
（5）通过合同法
例如，北京互联网法院在（）京民初号案中认为，“网约车平台享有基于意思自治，通过积极制定规则以维护本平台经营管理秩序的自治权；但同时，根据权利义务相一致原则，还应保护其平台内网约车司机的合法权益的消极权利，即不得滥用自身依法享有的规则制定权而导致主体间权利义务失衡，从而有损交易效率、有违平台经营初衷。司法对待私权领域应有一定的谦抑性，尤其对当事人在不违反国家强制性法律的意思自治原则下做出的取舍，应予尊重。但在互联网经济时代，个体之于平台，在缔约及履约过程中的弱谈判能力是不容忽视的一个现实。”
“必须看到：与同类平台有关规则相比较，其规定的具体处罚措施没有依据情节区分轻重，直接处以不予结算+永久下线并处违约金，并未平等对待当事人以确保服务协议和交易规则的公平、合理，有违比例原则。”最终法院依据《合同法》第40条（格式条款）、《电子商务法》第35条等作出判决。
4、对于不具有市场支配地位或者不构成滥用市场支配地位的行为，即使一方具有“相对优势地位”，其因此获得的交易利益应当是市场交易的收益的一部分，应当被“容忍”，不应通过“相对优势地位”予以谴责
例如，在年版的《反不正当竞争法》第十二条曾规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”但是，年《反不正当竞争法》中删除了该规定，且全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报提到，
“修订草案第十一条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的条件。有的常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，本法可不必再作重复规定；对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。法律委员会经研究，建议删除这一条。”[9]
例如，（）浙01民终号案中，原告格凯公司通过投标与案外人签订《汽车配件零库存采购合同》。原告中标价格相比招标最高限价差距较为悬殊。被告玉柴公司向玉柴专卖各经销单位发送《关于对杭州某汽车配件公司等单位禁止供货的通报》，称经核实，原告格凯公司在经营玉柴正品配件过程中，存在跨区域采购，恶意低价竞争的违规行为，严重扰乱玉柴专卖配件市场秩序，打击其他体系成员经营玉柴专卖配件的积极性；自发文之日起，所有玉柴专卖体系成员（含子公司服务站、各授权网点及其下级网络）均不得向原告格凯公司提供玉柴正品配件。
原告认为被告利用市场优势地位限制其经销体系成员向原告提供玉柴正品配件，违反反不正当竞争法第二条规定，一审法院杭州铁路运输法院认为，“格凯公司主张上述拒绝交易行为是违反自愿、平等原则，利用市场优势地位的行为，如上所述，拒绝交易本身系经营者行使自主经营权利的体现，并无违反自愿、平等原则，但该拒绝交易并非不受限制。规制拒绝交易须以经营者具有市场支配地位为前提，反垄断法对此已经作了明确规定，对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。”
二审法院杭州中院维持原判，且该案入选杭州互联网法院网络不正当竞争十大典型案例，其裁判要旨包括：“一、以相对优势地位拒绝交易，系经营者合同自愿、经营自主的体现，并不当然具备竞争法意义上的不正当性。二、经营者达到市场支配地位时，该拒绝交易行为应受反垄断法的规制，反不正当竞争法不宜评价。尚不具备支配地位时，无论其是否处在优势地位，应认为允许其自主设置交易条件，不宜给予一般性否定评价。”
附件：“相对优势地位”条款
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